¿Tu verdad? No, la Verdad,

y ven conmigo a buscarla.

La tuya, guárdatela.

(Antonio Machado)

La niñez en desventaja social

LA PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA NIÑEZ EN DESVENTAJA SOCIAL

EDUCACIÓN SOCIAL Y DERECHOS


Por José H. González del Solar



“Poco me importa que el hombre esté más o menos colmado. Lo que me importa es que sea más o menos hombre”.





“No se trata de ofuscarte porque uno difiera del otro, porque las aspiraciones de uno se opongan a las del otro, porque el lenguaje de uno no sea el lenguaje del otro; se trata de alegrarte de ello, ya que, si eres creador, construirás un templo de portada más alta, que será su común medida”.

(Antoine de Saint-Exupéry: “Ciudadela”)





INTRODUCCIÓN



Las distintas culturas, desde tiempo inmemorial, muestran que la niñez ha sido percibida y comprendida como un tiempo de trato diferente. Para unas, como algo normal, algo usual sostenido por la tradición y apreciado como útil para la comunidad . Para otras, como algo normativo, algo exigible en razón de la misma naturaleza humana a partir de cierta intelección de la humanidad y sus estadios que permiten discernir el crecimiento y la evolución individual.

Cuando esa intelección promueve la edad como relevante para la vida de relación a través de normas jurídicas que hacen explícito lo que la naturaleza exige, hablamos de su reconocimiento en el marco del Derecho , del ordenamiento que define poderes y deberes en la reciprocidad del intercambio a que da lugar la vida en común.

Y así sucedió en el albor del Derecho occidental, cuando el ordenamiento jurídico romano distinguió a infantes e impúberes como merecedores de un régimen diferencial, tanto en lo concerniente a la capacidad de actuar por sí mismos como en lo tocante a la responsabilidad emergente de sus actos jurídicos o antijurídicos. Con mayor razón cuando una Lex Plaetoria admitió, cerca del año 200 de nuestra Era, que la protección jurídica debía extenderse a los menores de veinticinco años en salvaguarda de su interés .

Esa diferencia permaneció en el ordenamiento romano que se hizo extensivo a sus dominios, subsistió cuando la unidad del Imperio dio paso al feudalismo, e impregnó las normas que surgieron con el advenimiento de los reinos europeos que proyectaron luego su influencia a suelo americano. Ya no sólo en cuanto a la capacidad y responsabilidad de quienes eran considerados menores de edad, sino también en cuanto a los que se encontraban en desamparo por orfandad o abandono.

Si un emperador romano, como Septimio Severo, se había proclamado en su tiempo “protector de débiles” para acoger a los indigentes, no podía extrañar que en las comunas hispanas se instituyera el “padre de huérfanos” para brindar amparo a los niños que lo necesitaban, ni que en tierra argentina haya existido el “defensor de menores” desde el año 1642.

Al tiempo que la Legislación de Indias protegía al menor de edad, y sancionaba a los padres que faltaban gravemente a sus deberes, se creaba un ministerio para el efectivo resguardo del niño librado a su suerte que el Código Civil argentino iba a mantener en su art. 59 una vez constituido el Estado nacional y superados los conflictos que demoraban la unidad del país.

De lo cual se infiere que la niñez es una etapa de la vida humana que la legislación argentina distingue desde siempre, y que ha destacado primero como ámbito de protección de los derechos subjetivos , y sólo después como protección del sujeto mismo en lo personal .

Si un nuevo emplazamiento tiene el menor de edad en el ordenamiento actual, no hay revolución que la explique . Reconocido como persona desde un principio, necesitado de protección legal en el ejercicio de sus derechos y merecedor de resguardo personal cuando se halla desamparado, tenía ya un estatuto propio que ha experimentado una evolución al seguir la huella que va dejando el hombre en su lucha por el reconocimiento universal de lo que por naturaleza ninguna autoridad humana le puede negar o conculcar. Lucha que expresan la Declaración de Derechos de 1948 y las Convenciones de Derechos Civiles, Políticos, Económicos, Sociales y Culturales de 1966 , como hitos fundamentales en el marco de la Organización de las Naciones Unidas, y que ha fructificado en la Convención sobre los Derechos del Niño y sus Protocolos adicionales en la última década del siglo XX.

Tal es nuestra tesitura sobre el particular, y la venimos sosteniendo contra el discurso dominante , no sólo en lo tocante al estado de minoridad en las normas de protección diferencial que contienen las leyes en materia civil, comercial, laboral, penal, etc., sino también en lo atinente a la situación antijurídica o de conflicto en las normas de protección excepcional que velan por el menor de edad cuyos derechos fundamentales están siendo vulnerados por desamparo o por delincuencia a causa de sus padres, tutores o guardadores.

A partir del compromiso internacional contraído por los países , y que el nuestro ha hecho suyo una vez ratificado por ley nacional 23.849 , se reconoce el derecho del niño a esa protección de excepción en los casos en que está expuesto a la mayor indefensión por acción o inacción de sus responsables directos, lo cual lo coloca en una manifiesta desventaja social y lo priva de la igualdad de oportunidades que hace a la vida republicana.

Ni la sociedad por medio de las entidades intermedias, ni el Estado a través de su organización y sus servicios, harían efectiva la solidaridad que fundamenta la vida en común si no contaran con agentes y medios suficientes para revertir la adversidad en el niño quebrantado por el desamparo o la delincuencia.

Precisamente a la formación de esos agentes, particularmente los llamados a prestar un servicio educativo restaurador, se dedica la pedagogía social en una de sus orientaciones. La defección familiar causa muchas heridas en el niño, y la mayor y más duradera afecta su educación, lo que a su vez retarda o relega el desarrollo personal y la integración social. Cuánto debemos alegrarnos que cientos de jóvenes se reconozcan convocados a la formación profesional para dar a ese servicio –por décadas confiado a voluntarios o a profesiones afines- un sesgo propio y específico que garantice la idoneidad en nombre de la justicia.



I.- ANTES DE LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO



A.- LA LEGISLACIÓN COMÚN

Al tiempo de nuestra independencia, regían en El Plata las Leyes de Indias, o sea el ordenamiento que España había ido gestando sobre el mismo proceso de su unificación, a partir de la reconquista del territorio histórico hasta entonces ocupado por los moros, y sobre el de su inmediata expansión a las tierras de ultramar descubiertas en ocasión de los primeros viajes hacia el poniente, a fines del siglo XV y comienzos del XVI, ya que generaba surgían y se apreciaban nuevas situaciones respecto a las personas y las cosas en el Nuevo Mundo.

Las Partidas de Alfonso X, que databan del siglo XIII, establecían que la patria potestad era “el poder que tienen los padres sobre los hijos; y este poder en un derecho tal que tienen señaladamente los que viven y se juzgan según las leyes antiguas derechas que hicieron los filósofos y los sabios por mandado y por otorgamiento de los emperadores; y tienen sobre sus hijos y sobre sus nietos y sobre todos los otros de su linaje que descienden de ellos por la línea derecha, y que son nacidos del casamiento derecho”.

Luego, aclaraba que “piedad y deudo natural debe mover a los padres para criar a sus hijos, dándoles y haciéndoles lo que les es menester según su poder; y esto se deben mover a hacer por deudo de naturaleza, pues si las bestias, que no tienen razonable entendimiento, aman naturalmente criar sus hijos, mucho más lo deben hacer los hombres, que tienen entendimiento y sentido sobre todas las otras cosas: Y los hijos obligados están naturalmente a amar y a temer a sus padres, y hacerles honra y servicio y ayuda en todas aquellas maneras que lo pudieren hacer”.

También, que “la crianza es uno de los mayores beneficios que un hombre puede hacer a otro, lo que todo hombre se mueve a hacer con gran amor que tienen a aquel que cría, bien sea hijo u otro hombre extraño. Y esta crianza tiene muy gran fuerza, y señaladamente aquella que hace el padre al hijo, y comoquiera que le ama naturalmente porque le engendró, mucho más le crece el amor por razón de la crianza que hizo en él. El hijo está más obligado a amar y a obedecer al padre, porque él mismo quiso llevar el afán de criarle antes que darle a otro” .

Abundaba en razones al agregar que “claras razones y manifiestas son por las que los padres y las madres están obligadas a criar sus hijos: la una es movimiento natural por el que se mueven todas las cosas del mundo a criar y a guardar lo que nace de ellas; la otra es por razón del amor que tienen con ellos naturalmente; la tercera es porque todos los derechos temporales y espirituales se acuerdan en ellos. Y la manera en que deben criar los padres a sus hijos y darles lo que les fuere menester, aunque no quieran, es esta: que les deben dar que coman y que beban, y que vistan y que calcen y lugar donde moren y todas las otras cosas que les fueren menester, sin las cuales los hombres no pueden vivir, y esto debe cada uno hacer según la riqueza y el poder que hubiere, considerando siempre la persona de aquel que lo debe recibir, y en qué manera lo deben esto hacer” .

No faltaban, en consecuencia, normas que regulaban la representación de los hijos mientras eran incapaces por edad , las que determinaban la responsabilidad de los padres y los encargados de los niños en su cuidado, educación y corrección, preservándolos de los castigos excesivos, y las que atemperaban las consecuencias para los menores de edad que cometían delitos”.

La orfandad o el abandono de niños –que ocasionalmente sucedía en la sociedad- encontraban remedio en la actuación de los defensores de menores, quienes debían colocarlos en familias para su cuidado y educación, y disponer lo necesario para preservarles los bienes de su propiedad. Acudían al alcalde de segundo voto en el cabildo respectivo, quien obraba como juez, cuando el interés del menor entraba en conflicto .

La exposición de niños en lugares públicos, que los ponía seriamente en riesgo, pero que a la vez era la manera de desprenderse de hijos rechazados por sus madres, sus familias o las circunstancias, se había aliviado ya considerablemente a partir de 1779 con la creación de la Casa de Expósitos durante el desempeño del virrey Juan José de Vértiz .

El Código Civil, que se nutrió de las vertientes jurídicas más ricas en su tiempo , redujo la mayoría de edad a veintidós años, y dio al menor de esa edad un régimen de protección diferencial que se basaba en dos pilares: la incapacidad de obrar y la patria potestad . Aunque la niñez conllevaba incapacidad, los padres –o en su defecto el tutor- quedaban facultados para asistir al menor de edad o para representarlo y actuar en su nombre , según su edad.

La legislación penal fijó, años después , en catorce años la edad a partir de la cual se presumía la capacidad para responder por los propios delitos, aunque se podía probar desde los diez años que el sujeto había actuado con discernimiento suficiente. La responsabilidad era atenuada , lo cual se mantuvo hasta la actualidad .



B.- LA CUESTIÓN SOCIAL

En el último cuarto del siglo XIX arribó a nuestros puertos del Plata la luego llamada cuestión social. Con patetismo arribaban esas familias y personas, cargadas de dolor y de esperanza, huyendo de las tensiones y conflictos varios que habían desatado la revolución industrial, el capitalismo triunfante y las luchas sociales y políticas consiguientes. Miseria y desarraigo eran notas dominantes en quienes llegaban como parte de esta segunda ola migratoria , cuando ya no había un plan de colonización que les garantizase tierra y trabajo, lo que consecuentemente acreció y alteró el desenvolvimiento casi aldeano de ciudades portuarias que, pese a su importancia para el comercio, carecían de un desarrollo industrial –aunque fuera incipiente- que ofreciera empleo y un futuro promisorio para sus hijos .

La niñez, en su faz más vulnerable, dejaba de ser un problema en la sociedad, meramente casuístico como lo había sido hasta entonces cuando se verificaban la orfandad o el abandono, para comenzaba a pesar como un problema de la sociedad, ahora teñida por cientos –y luego miles- de niños tan indefensos como sus familias.

La respuesta inicial fue de defensa social, ya que las acciones que se implementaron estuvieron dirigidas, en general, a contener lo emergente. Al poder de policía que las autoridades ejercían -dentro del modelo de muy acotada intervención que se denominara “Estado gendarme”- para mantener el orden público, es decir la seguridad, la moralidad y la educación en la minoridad, se sumaron los primeros establecimientos correccionales para quienes caían en la delincuencia, y las primeras propuestas e iniciativas tendientes a responsabilizar a los padres por la desatención, la vagancia y la mendicidad de los hijos . Además, el médico y diputado conservador Luis Agote presentó en 1910 –esto es en plena celebración del Centenario- un proyecto de ley para responsabilizar a los padres y reconocer potestad supletoria al Estado, que en 1919 iba a convertirse en ley 10.903 de patronato de menores .

Esa respuesta se daba en un escenario en que empezaban a sobrevenir cambios y una mayor sensibilidad hacia la marginación social y política que vivían los inmigrantes. Es lo que ocurría con la revolución de 1890, la irrupción del radicalismo que ponía en cuestión la hegemonía conservadora, y la reforma universitaria en un ambiente en que se respiraba fuerte influencia de la revolución bolchevique y su oposición hacia el orden establecido.

No podía extrañar entonces que se reparase en la niñez como víctima de ese acontecer social hasta entonces adverso, y que se considerara la necesidad de instituir medios para su mayor protección. Así votó la Sociedad de las Naciones, tras la primera guerra mundial, la primera Declaración de derechos del Niño, cuando corría el año 1924 y se hacía imperioso dar a la centuria en curso –corrida ya su cuarta parte- la impronta que pedía Eglantyne Jebb al proclamarla el “siglo de los niños”. Así también nació el Instituto Interamericano del Niño, con sede en Montevideo, a instancia del destacado pediatra uruguayo Luis Morquio, con la idea de abordar la problemática en un centro de estudios, de acción y de difusión. El 9 de junio de 1927, diez países de América suscribieron el acta fundacional: Argentina, Bolivia, Brasil, Cuba, Chile, Ecuador, Estados Unidos de Norte América, Perú, Uruguay y Venezuela .

Desde el principio se advertía una loable preocupación por la protección integral de la niñez, y así lo fueron corroborando en el tiempo los veinte Congresos Panamericanos del Niño realizados hasta la actualidad. Sus conclusiones y recomendaciones conformaban un material de peso que iba nutriendo la actividad tutelar en la minoridad, y así posibilitaban e impulsaban el tránsito desde lo intuitivo inicial hacia lo racional con basamento científico.

Justamente el primero de esos Congresos declaraba que “la vida entera del hombre depende de la manera como sea dirigida su infancia”; que “él será feliz o desgraciado según le hayan hecho transcurrir sus primeros años”; que “es en la niñez que se adquieren tendencias que influirán en la vida entera”; y que “de los cuidados y atenciones de los padres surgirá, pues, el destino de los hombres” .

Los tribunales de menores –que habían ido cubriendo el mapa europeo desde 1899 - llegaron a nuestra tierra en 1938 con la creación del primer juzgado en la provincia de Buenos Aires, y así el ejercicio del patronato estatal sobre los niños en desamparo o delincuencia, que la ley 10.903 había confiado principalmente al ámbito judicial como mayor resguardo para los derechos en juego, se centró en jueces con competencia específica en la materia.



C.- EL ESTADO DE BIENESTAR

Tras la segunda guerra mundial, advino un nuevo modelo político que sustituía al anterior y que fue conocido como “Estado de Bienestar”. La autoridad pública amplió su campo de intervención, y se generaron programas de vivienda, educación, salud, y recreación que servían a la población menor de edad, aunque indudablemente beneficiaban –como es natural, y también justo- a quienes más lo necesitaban por su situación de desventaja, fuera por las carencias familiares o por la vulneración de sus derechos.

La acción de los órganos públicos se fue focalizando, para lograr mayor efectividad, en la niñez en riesgo, lo cual terminó generando cierta confusión. Las respuestas se fueron homogeneizando, de manera que operaban de igual modo –con sujeción a iguales estereotipos- tanto cuando el niño padecía carencias que provenían de una precaria condición familiar como cuando se hallaba en alguna situación de conflicto que lo violentaba en lo jurídico .

Para colmo, la misma dinámica estatal fue concentrando las decisiones al respecto en los jueces, quienes se convirtieron así en los referentes de mayor peso y en los artífices del bienestar en la minoridad vulnerable.

Con todo, esa concentración en la magistratura judicial resultó beneficiosa, pues eran los jueces los que garantizaban el amparo al niño al exigir a los órganos estatales de ejecución, políticos y administrativos, la prestación de los servicios necesarios a ese fin , sobre todo cuando el modelo político empezó a declinar, ya por la adversidad en lo económico, ya por la crítica que provocaba en sectores sociales pudientes y nada dispuestos a aceptar lo que consideraban un derroche de recursos. Y así como la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia iba reconociendo a los ciudadanos una acción de amparo en resguardo de sus derechos constitucionales , los tribunales de menores fueron posibilitando que cientos de niños tuvieran una vía de amparo especial y privilegiada para hacer efectivos sus derechos, que las normas vigentes les reconocían como protección diferencial, y en situaciones atípicas como protección excepcional, y que ya proclamaban las Naciones Unidas en una segunda “Declaración de Derechos del Niño” cuando corría el año 1959.

En el marco de ese “Estado de Bienestar”, que sustituía la actitud de defensa social inicial –de fines del siglo XIX- por otra de justicia social, se estableció un nuevo régimen penal para los niños que cometían delitos. A partir de la ley 14.394, y hasta el presente, los menores de dieciséis años carecen de responsabilidad penal, y quedan sujetos sólo a medidas de protección y educación. Los de dieciséis años, menores de dieciocho, tienen una responsabilidad limitada, y sólo podían ser penados cuando se lo declaraba necesario después de un tiempo de prueba (probation) no inferior a un año .

La presencia de esos juzgados a lo largo y ancho del país fueron acompañados de la indispensable capacitación, por lo que la especialidad residía tanto en la competencia asignada cuanto en la preparación de magistrados, funcionarios, empleados y profesionales afines. Tuvo lugar el Primer Curso Interamericano de Formación de Jueces de Menores , y se crearon pronto los Cursos de Especialización en Minoridad, merced a un convenio entre el Instituto Interamericano del Niño, la Universidad Nacional de Córdoba y el Superior Gobierno de la Provincia , para la formación de recursos humanos para el trabajo con niños en la docencia, la justicia, la salud y la seguridad.

En 1979 se cumplía el vigésimo aniversario de la Declaración de Derechos del Niño, por lo que las Naciones Unidas dispusieron declararlo “Año Internacional del Niño”. Entre muchos acontecimientos que le dieron repercusión en el país sobresalió el Curso de Temporada de ese año en la Universidad Nacional de Córdoba, que reunió a estudiantes y egresados de las más variadas disciplinas con una temática muy amplia que abarcaba los más importantes aspectos de la infancia y la adolescencia .

La inquietud que había hacia la preparación de educadores especializados para la atención de la niñez en desventaja social –particularmente impulsado por las muchas reflexiones y conclusiones que habían brotado del Segundo Congreso Pedagógico Nacional - motivaba múltiples emprendimientos, y Córdoba no estuvo ausente al respecto. A la creación del Centro de Capacitación y Perfeccionamiento Docente, dirigido a maestros normales que se desempeñaban en el Consejo Provincial de Protección al Menor, se sumó en 1989 una fuerte iniciativa para instituir una carrera docente específica, que iba a culminar en el Profesorado en Educación de Menores en Riesgo Social .

Los magistrados y funcionarios de menores se vincularon a nivel nacional , favoreciendo así el intercambio de estudios y experiencias en eventos anuales de jornadas y encuentros. Adherían a ello los profesionales y técnicos afines, y una importante y enriquecedora corriente de saber fue amasando en el tiempo una rama de la ciencia jurídica que se terminó reconociendo como Derecho de Menores.

Sus múltiples aportes explican que en 1985, una vez restablecido definitivamente el orden constitucional, se votase en el Congreso Nacional una nueva ley sobre patria potestad y filiación, ley que acogía las más recientes reflexiones sobre la materia, adelantándose con ello a la misma Convención sobre los Derechos del Niño. Aunque treinta años antes ya se había suprimido por le y14.367 la categorización de los hijos por su origen, que venía de antiguo, subsistía un trato diferente para los matrimoniales y los extramatrimoniales que la nueva ley suprimió.

Además, el nuevo régimen de la patria potestad venía a atribuir igualdad en el ejercicio y la responsabilidad a ambos progenitores. Si antes daba prioridad al padre, ahora igualaba a la madre en atribuciones y facultades acerca de los hijos en su minoridad.

Sin embargo, lo más importante -culmen en esta etapa preconvencional- era la redefinición de la autoridad familiar, ya que el art. 264 la reconoce desde entonces como conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre los hijos menores de edad para su protección y formación integral. Se evidencia, de tal modo, que la patria potestad se afianza como una función parental en favor de la niñez, que la supremacía se admite en bien de los hijos, que los deberes prevalecen, y que tienen correlato en los derechos como instrumentos para el mejor desempeño al servicio de los beneficiarios.

Un año más tarde, el Primer Congreso Argentino de Adopción ponía en crisis el régimen legal hasta entonces existente, tanto en lo tocante a la intervención de notarios en la entrega de niños en guarda preadoptiva, como en lo referente a la posibilidad de que la adopción fuera internacional, de país a país . Estos puntos serían muy relevantes, años después, cuando se trató la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño, y cuando se arribó a una nueva ley de adopción en consecuencia.

En conclusión, los ciento setenta años transcurridos desde la emancipación nacional hasta el compromiso internacional en la materia, a que luego haremos referencia, muestran una constante preocupación por la niñez, tanto la emplazada en las respectivas familias como la desafortunada por el desamparo o la delincuencia. Primero, siguiendo los cánones clásicos cuando era algo episódico, una mera casuística en la sociedad, y luego, cuando cambió el escenario, buscando respuestas ante lo que ya empezaba a ser un drama en la sociedad. El niño ha preocupado y ocupado a entidades sociales y autoridades públicas como persona, con especial atención a sus primeros estadios evolutivos, y muchas fórmulas se han ensayado en el tiempo, primero a modo de defensa social, y después de justicia social, para brindarle protección y educación, y para llegar a él de modo más efectivo cuando lo afecta la desventaja social o lo aflige una situación de conflicto. Con aciertos y desaciertos, es verdad, pero siempre como centro de atención que lo exaltaba y lo dignificaba, en cualquier emprendimiento, teniendo presente palabras señeras de Rafael Sajón, largo tiempo Director General del Instituto Interamericano del Niño : el futuro de la humanidad reposa sobre los hombros de un niño.



II.- DESPUÉS DE LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO



A.- EL COMPROMISO INTERNACIONAL

Si el protagonismo que tenía el Estado había suscitado una constante búsqueda en quienes trabajaban al servicio de la minoridad en los más diversos ámbitos, siempre con miras a superar las intuiciones y encontrar las razones que le diesen a su intervención los mejores fundamentos, la Convención sobre los Derechos del Niño iba a dar a esa inquietud un empuje decisivo.

Sabido es que esa Convención tuvo comienzo en un proyecto presentado por la delegación de Polonia en 1978 ante las Naciones Unidas , y que sólo pudo aprobarse una década después por las muy prolongadas conversaciones a que dio lugar la necesidad de coincidir en un texto que mereciera la adhesión mundial.

Los puntos acordados hacen explícito lo que estaba implícito en la Declaración de 1959, teniendo a la vista los derechos reconocidos en los Pactos de Derechos Civiles y Políticos, y Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, sin perjuicio de otros documentos internacionales sobre derechos humanos . Así lo expresa en su Preámbulo, en que a la vez reconoce “que en todos los países del mundo hay niños que viven en condiciones excepcionalmente difíciles, y que esos niños necesitan especial consideración”.

Como se advierte, y esto no importa novedad alguna, los países miran a la niñez en general, y a “la importancia de la cooperación internacional para el mejoramiento de las condiciones de vida de los niños en todos los países, en particular en los países en desarrollo”, pero reparan con mayor énfasis –énfasis que atraviesa todo su texto- en aquellos que se hallan en desventaja por razones físicas, mentales o sociales, y particularmente los que están siendo vulnerados en sus derechos inalienables.

Así las cosas, la Convención apareja dos novedades de peso: la primera, desarrolla lo que estaba en simiente en las declaraciones precedentes; la segunda, erige en un formal compromiso internacional la promoción y protección de derechos inherentes a la naturaleza humana en la etapa de la niñez, que hasta entonces constituía sólo un desiderátum, y que de aquí en más se estatuye como un imperativo internacional .

Podemos válidamente colegir -por lo tanto- que ninguna revolución ha operado en el Derecho, como ampulosamente lo afirman quienes hablan de “cambio de paradigmas” , sino que más bien estamos ante una revelación que hace la naturaleza y aprovecha la conciencia jurídica universal para actualizar y remozar lo que ya había emprendido desde principios del siglo XX, aunque dos grandes guerras, y otras muchas más acotadas, tiñeran de sangre el que se pretendía fuera “siglo de los niños”.

La Convención tiende sus brazos al universo de la niñez, proclama sus derechos básicos (arts. 6, 7, 8, 11, 12, 13, 14, 15, 16 y 17, 26, 27, 28, 29,30, 31) y sus deberes (29) , y la confía al cuidado y educación de sus padres (arts. 5, 9, 18). Sin embargo, repara en la niñez que afronta la adversidad, y lo hace para proclamar sus derechos a una vida plena, en la medida de lo posible, y convocar a los Estados al máximo esfuerzo para satisfacerlos y garantizar la igualdad de oportunidades (arts. 10, 11, 19, 20, 22, 23, 24, 25, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39 y 40).

Protege, pues, de manera muy particular a los niños pertenecientes a familias en carencia, a los separados de sus padres, los pertenecientes refugiados, los que son víctimas de abuso, descuido, maltrato o explotación, los afectados por deficiencias físicas, mentales o sociales, los que se ven involucrados en conflictos bélicos, y los que incurren en hechos delictuosos que generan responsabilidad penal.

El tratado reconoce al niño principalmente como educando. La educación, según su art. 29, debe estar dirigida a:

a) Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño hasta el máximo de sus posibilidades;

b) Inculcar al niño el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas;

c) Inculcar al niño el respeto de sus padres, de su propia identidad cultural, de su idioma y sus valores, de los valores nacionales del país en que vive, del país de que sea originario y de las civilizaciones distintas de la suya;

d) Preparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indígena;

e) Inculcar al niño el respeto del medio ambiente natural.

Si bien hay un reconocimiento explícito del rol que incumbe a los padres en la educación de sus hijos, para garantizar a todos la igualdad de oportunidades exige a los Estados: a) Implantar la enseñanza primaria obligatoria y gratuita; b) Fomentar el desarrollo, en sus distintas formas, de la enseñanza secundaria, incluida la enseñanza general y profesional, hacer que todos los niños dispongan de ella y tengan acceso a ella y adoptar medidas apropiadas tales como la implantación de la enseñanza gratuita y la concesión de asistencia financiera en caso de necesidad; c) Hacer la enseñanza superior accesible a todos, sobre la base de la capacidad, por cuantos medios sean apropiados; d) Hacer que todos los niños dispongan de información y orientación en cuestiones educacionales y profesionales y tengan acceso a ellas; e) Adoptar medidas para fomentar la asistencia regular a las escuelas y reducir las tasas de deserción escolar. (art. 28).



B.- LA RATIFICACIÓN

El país ratificó esta Convención de manera crítica mediante la ley nacional 23.849 . En lo más significativo, hizo reserva en cuanto a la aplicación del art. 21, el cual considera la adopción y admite con amplitud la que se da entre países y con intervención de intermediarios. En estos términos, los derechos y garantías proclamados en la Convención recibieron rango constitucional con la reforma a la Carta Magna que se hizo en 1994 .

Tres años después, y por ley nacional 24.779 , hoy en vigencia, se modificó el régimen de adopción imponiéndose, en resguardo de los niños adoptandos, que la guarda a los adoptantes se diese ante autoridad judicial, y sólo a personas con residencia en el país no inferior a cinco años. Así quedaba zanjada la cuestión que con tanta dureza se había planteado una década atrás.

El país produjo sus primeros informes sobre la aplicación de la Convención a través del Comité instituido para observar su progreso en los distintos países (art. 43 de la Convención). En respuesta a la presentación del segundo informe, en agosto de 1999, el Comité reconoció en nota cursada en el año 2002 varias observaciones, que elevó en 2002 que la Argentina enfrentaba muchas dificultades para aplicar la Convención, en particular debido a la crisis económica, política y social que afectaba al país, y que la pobreza creciente obstaculizaba la puesta en práctica y el disfrute pleno de los derechos. Manifestaba su preocupación respecto a los siguientes puntos: a) La subsistente vigencia de las leyes de patronato, que no se avenían a la letra y el espíritu de la Convención; b) la inexistencia de una ley nacional que considerase al niño como sujeto de derechos; c) la ausencia de una política integral de los derechos del niño y de una plan de acción para aplicar la Convención; d) la poca adecuación de las legislaciones provinciales a la Convención; d) la insuficiencia de las asignaciones presupuestarias dirigidas a la niñez; e) el gran número de niños, especialmente de familias pobres, que se encontraban privados de un medio familiar y colocados en instituciones de asistencia pública o en internados; f) el sistema de justicia de menores vigente, en virtud del cual un juez podía ordenar la detención de un niño sin las debidas garantías y únicamente por su condición social; y g) las precarias condiciones en que se hallaban los niños privados de libertad, debido a la falta de servicios básicos adecuados, como los de educación y salud, la ausencia de personal debidamente formado y el recurso a los castigos corporales y al aislamiento.



C.- LA LEGISLACIÓN SOBREVINIENTE

En este contexto, el Congreso nacional votó en el año 2005 la ley 26.061 de protección integral a los derechos de las niñas, niños y adolescentes , con miras a hacer efectivos los derechos y garantías fundamentales. Aunque adolece de ciertos defectos de técnica legal, y carece de suficiente determinación en muchas de sus previsiones , resulta palmario que, a la vez que ratifica y hace más explícitos esos derechos y garantías para toda la población menor de edad, en base a principios de igualdad y efectividad (arts. 28 y 29), estableciendo la corresponsabilidad de las familias, la comunidad y el Estado para resguardar el interés superior en juego (arts. 3°, 5°, 6° y 7°), traza en su Titulo III un sistema de protección integral que atiende –de modo principal pero no excluyente- a los niños cuyos derechos o garantías están siendo conculcados, como miras a preservarlos, restituirlos o reparar sus consecuencias (art. 33 y 34). Implementa las medidas de protección, acota las excepcionales que autoriza, y regula lo concerniente a los órganos administrativos que deben prestar los servicios a ese efecto .

Esta evolución que el mundo y el país han experimentado en la protección jurídica de la niñez, que con seguridad no ha cesado por cuanto las circunstancias abrirán, seguramente, nuevos espacios de debate y eventual revisión , presenta empero, entre nosotros, constantes que le dan coherencia y le marcan una dirección en el tiempo.

Una de esas constantes , que la Convención resalta, es la consideración del niño como un educando, y reviste esto máxima importancia, ya que lo califica por entero. Es que no constituye un mero accidente, algo que puede o no darse en su vida según su situación, sino que hace a la misma niñez como una propiedad, como lo que la distingue y le da sentido.

Si alguna perplejidad dejaba en el pasado la razón de su protección diferencial en el pasado, en cuanto a si se debía su pequeñez, a su escaso desarrollo físico, a su falta de discernimiento, al predominio de sus pasiones o su falta de dominio, o a alguna otro aspecto que puede caracterizarlo, hoy no cabe duda que el régimen jurídico –sin desconocer las peculiaridades de edad y desarrollo- centra su protección en dos razones antes implícitas: la primera, que el niño es una persona; y la segunda, que el niño es un educando.

A la primera obedece cuando hace una enfática proclamación de derechos y un enérgico llamado en corresponsabilidad a padres, sociedad y Estado; a la segunda, cuando sienta la educación como derecho fundamental del niño e instrumento de desarrollo personal e integración social, fijando sus miras y alcances.



D.- LA EDUCACIÓN DEL NIÑO EN DESVENTAJA SOCIAL

Dado que la educación en general, como se ha dicho, promueve al niño en sus derechos y le otorga igualdad de oportunidades , mucho debe preocupar a los corresponsables cuando padece una desventaja que le resta chances de insertarse de modo beneficioso en la familia y la comunidad. Es que no basta con las expresiones de deseos, ni con sobreexigencias a padres o guardadores, ni con la convocatoria a un generoso voluntariado, para revertir la situación; al menos no basta cuando existe la posibilidad cierta de generar recursos genuinos a ese fin.

La formación de educadores especiales es uno de esos recursos, si no el principal. Porque la disponibilidad de agentes suficientemente preparados lleva a una acción marcadamente inclusiva, que no limita lo suyo a la adaptación del niño a un determinado contexto sino que estimula enérgicamente su integración en condiciones propicias para alcanzar el pleno goce de sus derechos fundamentales.

Quienes están en desventaja social por necesidades básicas insatisfechas –a causa de dificultades o carencias materiales, económicas, laborales o de vivienda.- deben hallar respuesta en las políticas públicas subsidiarias (arts. 18 y 27 de la Convención, , arts. 5°, 32 y 35, segunda parte, de la ley nacional 26.061) pues es lo que corresponde en justicia, manteniéndose a los niños afectados en su mismo emplazamiento familiar.

Sin embargo, cuando la desventaja social reside en una situación de conflicto porque uno o más derechos fundamentales del niño se hallan en juego a causa de la defección de los padres o los guardadores, la reversión sobrepasa lo material y exige una acción integral sobre el niño. Ya no alcanza el subsidio a la familia ni la oferta escolar que hace el sistema educativo formal porque hay fuertes interferencias que impiden o estorban incorporación natural y progresiva del educando plena a la vida de relación, sea por su desamparo cuando está abandonado o es víctima de malos tratos, adicciones, explotación o abuso, sea por la comisión de delitos que lo expone a responsabilidad penal, y que a la vez lo degrada en su conducta y compromete su futuro.

La educación social constituye un derecho del niño en situación de conflicto, porque le brinda el complemento indispensable para sobreponerse y encaminarse ante una adversidad que lo deja solo, librado a su suerte en esa maraña con que aparece ante él la vida social. El art. 19 de la Convención dice que los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.

Como se advierte, la educación en ese contexto hace parte del compromiso que nuestro país a elevado a nivel constitucional, y no sólo como deber del Estado sino como derecho del niño pues el art. 20 sienta que los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado. Además, que los Estados Partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos niños, y que entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción o de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico.

Al referirse a los niños que han incurrido en hechos que las leyes reputan delitos, el art. 40 establece que los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales, o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes, a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad. También, que para eso se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción.

De lo anterior se desprende que los países han contraído la obligación de preparar operadores suficientemente capacitados para la reparación social que esos niños en desventaja merecen . A prepararlos e incorporarlos prestamente a sus servicios , como igualmente propiciar su desempeño en las entidades intermedias concurrentes. La ley nacional 26.061 refuerza ese deber de la Nación, las provincias y los municipios, y también de las organizaciones no gubernamentales que suman esfuerzos al respecto. En su art. 4° expresa que las políticas públicas de la niñez y la adolescencia se elaborarán de acuerdo a pautas que determina, pero que comprenden la gestión asociada de los organismos de gobierno en sus distintos niveles, en coordinación con la sociedad civil, con capacitación y fiscalización permanente (inc. c).



CONCLUSIÓN



Este breve desarrollo de un prolongado e intenso acontecer, que toca a los países, las leyes, los organismos, los servicios y las personas que responden a una vocación, la protección de la niñez, nos autoriza a sostener, como lo hemos anticipado, que el andar del mundo no se detuvo en un momento de la historia que pudo dejarlo perplejo, como el descubrimiento de tierra americana, la revolución industrial o las grandes guerras del siglo pasado, ni produjo saltos para hallar remedio a nuevos desafíos que esos y otros eventos iban suscitando con relación a la humanidad, y a la niñez en particular.

Por el contrario, pudo el hombre sobreponerse merced a su inteligencia y esfuerzo en una verdadera evolución jurídica que lo fue llevando desde lo sencillo y elemental de un tiempo primitivo hacia la densidad y complejidad de las normas que hoy brindan protección a los derechos inherentes a la naturaleza humana, derechos que ha ido develando y reconociendo por doquier, y que ha condensado en grandes documentos –como la Convención sobre los Derechos del Niño- con proyección universal.

La intervención del Estado en situaciones de conflicto, para preservar los derechos del niño, tiene sustento en los arts. 19 y 20 de la Convención, y llama a los países a preparar agentes especializados, sin perder jamás de vista que su acción recaerá sobre educandos, y que ellos necesitan mucho más que el acceso a las aulas para formarse; necesitan de un despliegue educativo integral, de igualdad de oportunidades para integrarse y participar de los beneficios de la vida social.

Es la educación que suple lo que ha negado el desamparo, y que encamina al niño en un proyecto de vida que le dé sentido a cada paso. Algo trascendental, recordando aquellas palabras de Antoine de Saint Exupéry: “El mundo entero se aparta cuando ve pasar a un hombre que sabe adónde va”.



Córdoba, agosto de 2011.



(El texto completo, con notas al pie, se publicará próximamente con motivo del 50° Aniversario del Instituto Superior "Dr. Domingo Cabred", Ciudad de Córdoba).