¿Tu verdad? No, la Verdad,

y ven conmigo a buscarla.

La tuya, guárdatela.

(Antonio Machado)

UNA APROXIMACIÓN A LA NUEVA LEY




Invitados por el Centro de Perfeccionamiento "Dr. Ricardo C. Núñez", perteneciente al Poder Judicial de la Provincia, nos referimos al nuevo régimen jurídico para protección de niños y adolescentes a una semana de su aprobación por unanimidad en la Legislatura. En la oportunidad, compartimos el panel con la Sra. Secretaria de Niñez, Adolescencia y Familia Raquel Krawchik, y con el Sr. Juez de Menores Carlos López Peña, ante una muy nutrida concurrencia en que destacaba la presencia de la Sra. Codefensora de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes de la Provincia Alba Navarro.

El que sigue ha sido el texto de nuestra exposición:


EL NUEVO RÉGIMEN DE PROTECCIÓN A LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES EN LA PROVINCIA DE CÓRDOBA (LEY 9.944)
I.- INTRODUCCIÓN
Es necesario recuperar la serenidad, tras las alternativas vividas con motivo del alumbramiento de la nueva ley, aún cuando pueda percibirse que su texto lastima, que desguarnece derechos fundamentales en cuyo nombre –paradójicamente- adviene.
Al iniciar una aproximación al régimen que la nueva ley instaura, cabe advertir que nuestra mirada desde el Poder Judicial ha mantenido en todo momento el respeto debido a los otros departamentos de Poder involucrados –el Ejecutivo en la elaboración y remisión del proyecto, y el Legislativo en su discusión y sanción- aún a despecho del juicio que pudiera merecernos la fabulación que sustenta la ideología imperante (cuya difusión debemos a Unicef Argentina y al Dr. García Méndez), la claudicación de quienes debían intervenir activamente en la cuestión y prefirieron callar (muchos que dicen defender el interés superior del niño), y la traición de quienes reconocieron que el cambio era atrevido e inconveniente (los que dijeron estar a nuestro lado, y finalmente nos entregaron). Los grandes contenidos temáticos que ofrece la nueva ley pueden condensarse en estos puntos:

1) Ratificación de los principios, derechos y garantías que expresa la ley nacional 26.061, ya reconocidos de modo explícito o implícito en la ley provincial 9.053 que deroga.
2) La supresión de la organización preexistente y la instauración de nuevos órganos en lo administrativo y lo judicial.
3) 3) Introducción de un nuevo sistema: En lo correccional, del predominio inquisitivo al acusatorio; en lo prevencional, del predominio judicial al administrativo[1].

II.- EL NUEVO DISEÑO EN LO CORRECCIONAL

El nuevo diseño de la actuación judicial se enmarca dentro de la legislación vigente, es decir dentro de la Convención sobre los Derechos del Niño y la ley nacional 22.278 (Régimen Penal de la Minoridad) en su vigencia reconocido por el tribunal cimero (CSJN en “Maldonado” (2005) y “Reinoso” (2006)[2].
La investigación preparatoria y la resolución en los casos de los niños no punibles queda a cargo del Juez Penal Juvenil (Título VI, Cap. I, art. 65 inc. d , y Título VII, Cap. II, arts. 92 y sgts.). Entiendo que debe ser ahora a instancia del Ministerio Público Fiscal (art. 172 inc. 1 Constitución provincial)[3] porque lo exige el nuevo sistema implementado, tanto en la dirección de la Policía Judicial cuanto en el requerimiento de investigación preparatoria ante el Juez Penal Juvenil.
La investigación preparatoria en los casos de niños punibles es de competencia del Fiscal Penal Juvenil (Título VI Cap. II, art. 66).
Las medidas cautelares de coerción y de tutela competen al Juez Penal Juvenil (art. 65 inc. b). El Juez Penal Juvenil dispone la privación cautelar de libertad (art. 100) cuando para la Fiscalía que investiga hay “fumus boni iuris” y “periculum in mora”.
Las medidas tutelares (art. 87) también competen al Juez Penal Juvenil, quien las dispone con intervención del Ministerio Pupilar (arts. 67 inc. a y 88). Se trata de medidas que prevé la ley nacional 22.278, insoslayables a nuestro juicio conforme a los arts. 19 y 20 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y que son inexcusables para el Estado en atención a que en la transgresión el niño se presenta también como víctima de su propio obrar.
Además, el Juez Penal Juvenil hace el control de las resoluciones que adopta el Fiscal Penal Juvenil (art. 65 inc. c).
El juzgamiento de los niños punibles corresponde a la Cámara de Niñez, Juventud y Violencia Familiar (art. 63 inc. a).
Es muy probable que el nuevo sistema privilegie el ámbito correccional. Al menos deja una puerta abierta para ello, lo cual deviene francamente regresivo. No sería de extrañar que así fuera, pues es lo que ya sucede en un país emblemático como España, y es lo que –entre otras cosas- ha dado fama al juez de menores de Granada Emilio Calatayud.

III.- EL NUEVO DISEÑO EN LO PREVENCIONAL

El nuevo diseño en lo prevencional se adecua al modelo que impone a las provincias el Estado nacional, a mi juicio vulnerando el régimen federal y los poderes reservados, todo ello so pretexto de plasmar un sistema único, hasta ahora inexistente y de muy difícil concreción ante la heterogeneidad del extenso territorio argentino, pero que les permite mantener la exclusividad en el manejo y administración de los fondos destinados a las políticas y programas que contempla la ley nacional 26.061.
El cambio sustituye la intervención de los hasta ahora Jueces de Menores, predominantemente reglada a partir de la ley provincial 9.053, y que por mandato constitucional debe dar a sus resoluciones fundamentación lógica y legal, por la de la administración pública, predominantemente discrecional, a través de la Autoridad de Aplicación (ahora la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia, arts. 36 y 37).
El agravio es mayor porque el cambio no sólo amplía el espacio de la actuación discrecional sino que priva al interesado –excepto en las llamadas medidas excepcionales- de los recursos ordinarios y extraordinarios disponibles en el ámbito judicial, muy importante cuando se hallan en juego derechos fundamentales, y que alguna vez llegó a la misma Corte Suprema de Justicia de la Nación (vg. El caso “Lara, Martín – Prevención”).
El avance que se proclama desde lo ideológico tambalea en la realidad. La protección del niño queda principalmente librada a razones de oportunidad y conveniencia que determinarán su suerte. Así ha de ser cuando la administración intervenga de manera abusiva en las medidas especiales llamadas “de segundo nivel” (Titulo IV, Cap. II, art. 42), o bien cuando niegue u omita su intervención en casos que meriten esas medidas o medidas excepcionales llamadas de “tercer nivel” (Título IV, Cap. III, art. 48).
El Juez de Niñez, Juventud y Violencia Familiar se limita, en el primer momento, a recibir una denuncia y remitirla a la Autoridad de Aplicación. Ahora bien: ¿Qué ocurre cuando la denuncia se reitera, o el denunciante aduce que hay inacción de parte de la Autoridad de Aplicación? (Título II, Cap. III, art. 33). La misma norma lo establece: El Juez debe dar noticia al Ministerio Público Fiscal porque se estaría cometiendo el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público (art. 249 Cód. Penal).

IV.- EL MINISTERIO PUPILAR
El nuevo régimen reconoce la representación promiscua del niño que garantiza el art. 59 del Cód. Civil (art. 67 inc. a). Recordemos, en este punto, que la ley civil establece esa representación complementaria en resguardo del interés del menor de edad, tanto para los asuntos judiciales como para los extrajudiciales[4].
Sin embargo, la nueva ley no prevé el modo en que esa representación se ejerce durante la actuación administrativa, tanto la que da lugar a medidas “de segundo nivel” como la que culmina en medidas “de tercer nivel” o excepcionales. Cualquiera de ellas puede ser restrictiva de derechos, de injerencia en la vida familiar, y hasta invasiva de la privacidad, con vulneración de los principios de legalidad, razonabilidad y mínima suficiencia (Convención sobre los Derechos del Niño).
Corresponde a los Asesores de Niñez y Juventud obrar con toda energía en ejercicio de la representación que les compete, y así exigir al ente administrativo noticia de esas actuaciones e intervenir cuando estén en juego los derechos del niño, como asimismo denunciar penalmente cualquier omisión en el cumplimiento de los deberes que tienen los funcionarios públicos pertenecientes a la Autoridad de Aplicación[5].
Como se advierte, la tarea del Ministerio Pupilar crece. Lo que hasta ahora garantizaba el Juez de Menores, de ahora en más competerá al Asesor de Niñez y Juventud. Su claudicación al respecto lo dejará incurso en causal de destitución.

V.- CONCLUSIÓN
La ideología que sustenta el cambio en lo prevencional ha querido prevalecer sobre la realidad que explicaba la organización y los procedimientos preexistentes. Pero ninguna duda me cabe que la realidad terminará prevaleciendo sobre la ideología, y lo que por la puerta se está echando volverá por la ventana.
Esa ventana está en la ley provincial 9.283 y las hipótesis que contempla. Al judicializar ab initio todo lo que llama violencia física, moral, económica y sexual, terminará judicializando desde un principio cualquier situación de conflicto que aflija al niño y de alguna manera encuadre en alguno de esos supuestos. Claro está que ya no será para dar oportunidad a un proceso judicial con todas las garantías, sino para la adopción de una medida urgente que las más de las veces dejará subsistente la situación que la ha generado.
[1] Desjudicialización no es desjuridización. No elimina la intervención del Estado sino que lo asocia con la sociedad civil para una mejor administración de justicia (Cf. Kemelmajer de Carlucci, Aída: “Justicia restaurativa”, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2004). Aquí se avanza en lo prevencional, mas no en lo correccional pese a que había una propuesta muy seria elaborada por Norberto Barmat, Blanca González y otros.
[2] Cf. “ Maldonado, Daniel Enrique y ot.- robo agravado por uso de armas en concurso real con homicidio calificado” (C.S.J.N., causa M. 1022. XXXIX, 7/12/2005), y “Reinoso, Luis Alberto – robo con armas, homicidio en grado de tentativa, y portación de arma de uso civil” (C.S.J.N., causa R. 707. XXXIX, 7/03/2006.

[3] El art. 172 de la Constitución provincial reza: “El Ministerio Público tiene las siguientes funciones: 1. Preparar y promover la acción judicial en defensa del interés público y los derechos de las personas. 2. Custodiar la jurisdicción y competencia de los tribunales provinciales y la normal prestación del servicio de justicia y procurar ante aquellos la satisfacción del interés social. 3. Promover y ejercitar la acción penal pública ante los tribunales competentes, sin perjuicio de los derechos que las leyes acuerden a los particulares. 4. Dirigir la Policía Judicial”.

[4] Lo que de manera muy reciente recuerda laCorte Suprema de Justicia de la Nación in re “Aguirre, María Rosa c/Estado Nacional – Ministerio de Justicia, Seguridad y derechos Humanos – Secretaría de Seguridad – Policía Federal Argentina” (“A” 1123. XLIV, 3/5/2011).
[5] Concuerda con el art. 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño











LA IDEOLOGÍA PREVALECIÓ SOBRE LA REALIDAD


CÓRDOBA ENTERRÓ LOS JUZGADOS DE MENORES, DESPUÉS DE MEDIO DE SIGLO DE EXISTENCIA AL SERVICIO DE LA MINORIDAD



Reiterando las ya muy conocidas y gastadas consignas contra los jueces de menores y el ya antes derogado "patronato de menores", se aprobó ayer la nueva ley de protección a los derechos de las niñas, niños y adolescentes que regirá en la Provincia de Córdoba.


Lo que debía constituir un simple cambio de sistema, desplazando hacia la administración pública la atención de los niños cuyos derechos están siendo vulnerados por sus mayores, temerario de suyo ante la precariedad de los servicios públicos existentes, hasta aquí dificultosamente prestados en razón de los fuertes reclamos judiciales, se convirtió ayer en la más patética expresión del discurso ideológico dominante, para dar satisfacción a quienes lo urgían con fines ajenos al mismo bien de la niñez agraviada.





Las observaciones que oportunamente hicimos al proyecto original cayeron en saco roto, pese a que realizamos el máximo esfuerzo para que fueran conocidas y sopesadas por quienes tenían tamaña responsabilidad.






El texto definitivo puede leerse en: