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(Antonio Machado)

Niñez y maltrato

X JORNADAS CIENTIFICAS DE LA MAGISTRATURA ARGENTINA
COMISION Nº 5: DERECHOS DEL NIÑO, VIOLENCIA FAMILIAR Y PRIVACION
DE LA PATRIA POTESTAD
Tema: "Configuración jurídica del maltrato al menor"
Autor: José H. González del Solar

Introducción
Son las diversas acepciones que en el lenguaje vulgar, cuando no en el que pertenece a las ciencias fácticas, recibe el término "maltrato", en un abanico que va desde la estrechez que le otorgan los límites del castigo físico hasta la amplitud que deviene de cualquier forma de humillación humana, las que nos han movido a la elaboración de estas consideraciones, tan sólo con el propósito de precisar el significado con que aquél ha sido incorporado al derecho argentino en relación a los menores de edad.
Por un lado, el art. 307 del Cód. Civil establece que "el padre o madre quedan privados de la patria potestad:...3º Por poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del hijo, mediante malos tratamientos...".
Por otro lado, el art. 18 de la ley nacional 10.903, dice que en los procesos penales en que comparezcan personas menores de 18 años como autores o víctimas de delitos, los jueces "podrán imponer los padres, tutores o guardadores que aparezcan culpables de malos tratos ...multas hasta la suma de treinta australes o arresto hasta un mes, o ambas penas a la vez".
Resulta entonces que "malos tratamientos" o "malos tratos" es el nombre cuya acepción jurídica debemos precisar, no sólo con miras propias del mejor conocimiento de lo que nuestras leyes regulan para la mejor convivencia, sino con otras dirigidas a evitar que una avasallante difusión de las acepciones metajurídicas -inspirada, sin duda, en la loable intención de desterrar las prácticas que atentan contra los derechos de la minoridad- allane los límites legales, trascendentes en relación a los efectos jurídicos que se le atribuyen, con grave confusión para la doctrina y la jurisprudencia.
Inferencia conceptual
Si recurrimos al Diccionario de la Lengua en procura de alguna precisión inicial, encontramos que el verbo "maltratar" equivale a "tratar mal a uno de palabra o de obra", o también a "menoscabar, echar a perder".
Siguiendo el itinerario semántico, en pos de mayores precisiones, encontramos que el verbo "tratar" posee diversas acepciones en el uso vulgar.
Así es que primeramente significa "manejar una cosa y usar materialmente de ella", o también "manejar o gestionar algún negocio", denotando una manera de dirigirse la persona hacia algo exterior que le concierne.
Luego, y en significados más relevantes a nuestro objeto, se presenta como "comunicar, relacionarse con una persona", "proceder bien o mal con una persona", y por fin ""asistir y cuidar bien o mal a una persona", cuando el uso linguístico le atribuye la operación, calificada o no, que media entre dos o más personas (1).
Esas acepciones corrientes permiten inferir el contenido conceptual en que se asientan, y que no es otro que el de una acción que tiñe determinada relación, la que es de asistencia o cuidado cuando se refiere a una persona que lo necesita (2).
Desde un punto de vista ontológico, la relación es un modo accidental de ser, consistiendo en "aquello por lo que un sujeto se refiere a un término" (3). Hay pues un primer término, el sujeto, que se refiere a otro término, el objeto, en virtud de un fundamento, la causa o razón de tal referencia.
En cuanto concierne al sujeto, emerge de algún accidente suyo como puede ser su propio obrar (5). En cuanto toca al objeto, tanto puede ser una cosa como una persona, como ocurre respectivamente en la propiedad y en la patria potestad.
De todo lo cual se sigue que concebimos al trato como el obrar determinante de una manera accidental de ser que afecta a una persona, sujeto activo, con respecto a otra persona, sujeto pasivo, y que responde a una causa que sustenta su existencia (los la unión conyugal en el trato marital, la guarda y educación en el trato de padres a hijos, tutores a pupilos, y guardadores a guardados).
El maltrato al menor no es otra cosa, pues, que el obrar del padre, tutor o guardador -de palabra o de obra- que resulta menoscabante para el menor en la relación emergente de los deberes de asistencia y cuidado que competen a aquéllos (1).
Algunas acepciones científicas
Habiéndonos remontado desde las acepciones vulgares que el término recibe hasta el mismo concepto que las motiva, veamos ahora las acepciones que éste recibe en el lenguaje científico más actual.
En una importante investigación interdisciplinaria, Grosman y Mesterman nos advierten -siguiendo a G. Gulotta- que "un concepto como el de maltrato presenta un conjunto de significados extremadamente amplios, que aluden a un complejo espectro de comportamientos sobre los cuales se pueden producir zonas muy amplias de superposiciones y coincidencias". Mencionan entre ellos a la agresión física, el abuso sexual. la negligencia en la alimentación, salud, etc, la violencia psíquica y el abandono (6).
Las mismas autoras, sustrayéndose a esa amplitud en aras de una mayor precisión, sea en su marco teórico como en su trabajo de campo, circunscriben su abordaje del problema, en cuanto a menores se refiere, al "maltrato físico" y al "abuso sexual" (7). Por un lado disminuyen su extensión al ceñirlo a la dimensión física, pero por otro lado lo amplían al incluir en ella el aspecto sexual.
Mayor extensión le asigna UNICEF en un documento de trabajo, cuando, después de recordar a Mariana Argudo definiendo el maltrato como "toda acción dañosa que, ejercida en forma violenta sobre un ser, le impide cumplir su fin o destino", sostiene que en relación a los menores de edad "rebasa los límites de aquéllos que viven circunstancias críticas, llegando incluso a extenderse al conjunto de la población infantil, que ya sea por razones ideológicas o culturales, es víctima de discriminación o marginación" (8).
Igualmente otros trabajos en los que, con un enfoque social, lo consideran como "el resultado configurado por múltiples causas que interactúan de un modo altamente complejo, y que se originan y están presentes en todas las esferas o ámbitos de la vida social civil y pública, manifestándose en un deterioro de la calidad de vida de los menores, y en la instalación de condiciones que impiden o retrasan su desarrollo" (9).
Con mayor rigor, y en una perspectiva criminológica, distingue Marchiori entre maltrato, lesiones, abuso sexual, abandono, homicidio y otras expresiones de violencia familiar (10). Ni lo recorta para darle exclusiva dimensión física, ni lo ensancha para abarcar la dimensión sexual, o la social e institucional. También reputa a aquél como una conducta intencional, dolosa, sistemática, dirigida siempre a la mísma víctima (10 bis).
Finalmente, en su "Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales", Manuel Osorio procura brindar una definición desde el angulo jurídico y, haciendo suya la opinión al respecto del destacado tratadista Bernaldo de Quirós, dice que "los malos tratos o tratamientos pueden definirse como las ofensas de hecho y de palabra a las obligaciones de afecto y de respeto que deben presidir las relaciones interindividuales", y enseguida afirma que "es ésta, posiblemente, la más clara de las definiciones de una figura jurídica ambigua y difícil de caracterizar" (11).
Acepción legal
Hagamos por fin la proyección del concepto que nos ocupa sobre nuestro sistema normativo, procurando desentrañar la acepción legal que ha recibido el maltrato al menor y que, por las notas calificantes que hacen a su comprensión como por el universo que abarca en su extensión, brinda los límites precisos de una figura jurídica a la que se le asignan importantes consecuencias.
Por lo pronto, ya el plural utilizado en la denominación, "malos tratos" o "malos tratamientos", denota que la voluntad del legislador, objetivada en la norma, no ha sido otra que la de trazar dicha acepción en base a una reiteración de actos nocivos para la minoridad. La relación se califica -o más bien, se descalifica- con la actuación del sujeto activo, con una frecuencia en su proceder hacia el sujeto pasivo.
No podía ser de otro modo si atendemos al marco dentro del cual se presenta el maltrato al menor, pues surge en la convivencia entre padres e hijos, entre tutores y pupilos, entre guardadores y guardados, como una connotación negativa en la relación propia del lazo jurídico existente. Una relación que implica la asidua comunicación entre unos y otros, y que va adquiriendo un determinado color por el desenvolvimiento activo del mayor encargado (padre, tutor o guardador).
Tal como lo dijimos antes en nuestra inferencia conceptual, la manera de obrar determina la manera de ser, accidental al sujeto activo, que llamamos relación, o, en cuanto nos concierne, maltrato. Y no hay manera de obrar sin la reiteración de actos constitutivos de una conducta que despliega la relación en determinado sentido.
A fin de determinar en qué consiste la actuación del maltratante, acudimos en primer término a los precedentes históricos, y así hallamos que en las Siete Partidas, de Alfonso X El Sabio, se admitía la posibilidad de sacar al hijo del poder paterno a que estaba sujeto si el padre le castigaba muy cruelmente, sin la piedad debida según la naturaleza, y fijaba las penas aplicables a los padres, maestros, patrones, etc. que usaban de castigos crueles y desmesurados, como los que propinaban con piedras, palos u otros objetos duros (12).
Buscando luego en el texto mismo de la ley, observamos que el art. 307 del Cód. Civil trae tres hipótesis cardinales en que procede la privación de la patria potestad como sanción civil: delito, abandono y peligro, y que sitúa a los malos tratamientos entre las conductas de los progenitores que ponen en peligro concreto la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del hijo.
El art. 18 de la ley nacional 10.903, por su parte, hace extensiva la sanción penal por malos tratos y por negligencia grave o continuada de los padres a los tutores y guardadores.
Esto importa que, desde el vamos, la propia letra de la ley excluye la posibilidad de que se admitan dentro del maltrato conductas que a menudo comprende en el uso metajurídico: a) el delito cometido con el hijo o contra el hijo; b) el abandono del hijo; c) otros supuestos de peligro concreto para la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del hijo, tales como los ejemplos perniciosos, la inconducta notoria o la delincuencia; y d) la negligencia grave o continuada .
Resulta pues, del exámen del texto legal, que el maltrato se presenta como una figura residual, enclavada en la relación potestad-sujeción que se impone al menor de edad como medio de protección (12 bis).
La doctrina no es pródiga en disquisiciones acerca de lo que por tal se ha de entender, si bien aporta algunos nuevos elementos, y así Belluscio sostiene que en tanto el abandono constituye una actitud pasiva, caracterizada por el incumplimiento de los deberes del padre, los supuestos de peligro que trae el art. 307 del Cód. Civil en su inciso c), y entre ellos el de malos tratamientos, importan actos positivos (13), en tanto Lloveras agrega que configura una conducta que desvirtúa los fines reconocidos a la patria potestad (14).
Y precisando el contenido de esos actos, aunque en relación al texto anterior a la reforma introducida en el art. 307 del Cód. Civil por la ley nacional 23.264, Llambías habla de castigos impuestos al menor en forma injustificada o excediendo los límites de una paternal corrección (15), en tanto D'Antonio nos dice que la inconducta abarca tanto los malos tratos físicos como todo accionar denigrante para la persona del hijo (16).
Con lo que los autores le asignan aquellos actos positivos con aptitud para denigrar al menor en lo físico, lo psíquico y/o lo social (lo que la ley civil llama peligro para la seguridad, la salud física o psíquica, o la moralidad) , y que se realizan en abuso del derecho de corrección emergente de la patria potestad, también extensivo ala tutela y la guarda, en cualquiera de las dos modalidades que trata el art. 1071 del Cód. Civil: la pura arbitrariedad (cuando contraría el fin que la ley ha tenido en mira al reconocer la corrección), y el exceso en el ejercicio (cuando los medios correctivos sobrepasan los límites impuestos por la razón, la moral y las buenas costumbres).
Guarda correspondencia con ello el art. 278 del Cód. Civil, el cual refiere expresamente el maltrato al poder de corrección, cuando dice que éste debe ejercerse moderadamente, debiendo quedar excluídos los malos tratos, como también los castigos o actos que lesionen o menoscaben física o psíquicamente a los menores.
Esta referencia al poder de corrección obliga a un nuevo esfuerzo de discernimiento. Dado que el maltrato implica una conducta, y en ella una reiteración de actos de peligro concreto, no involucra en su alcance ni a la corrección moderada mediante castigos en sus distintas modalidades, que sólo persiguen la compulsión (17) para el encauzamiento del educando, ni los actos unitarios o aislados de castigo inmotivado y/o excesivo, sean en lo físico, lo psíquico o lo moral.
. En efecto: ni antes de la reforma introducida por la ley 23.264, al prevérselo como causal de suspensión de la patria potestad, ni después de ella al incluírselo entre las causales de privación de la patria potestad, el maltrato ha sido legalmente equiparado a la corrección mediante compulsión física (18), ni a actos unitarios o aislados de arbitrariedad o de exceso en el ejercicio de la corrección. En el primer caso, porque nada lo prohibe en su uso moderado, confiado a la prudencia paterna, cualquiera sean las divergentes opiniones sobre su necesidad o conveniencia; en el segundo caso, porque carece de entidad suficiente para dar color a la relación, aunque pueda ser reprimido a título de delito si la arbitrariedad o el exceso quedan subsumidos en algún tipo de la ley penal (19).
Coincide la interpretación judicial al respecto, pues se colige del estudio de casos que -salvo en la investigación de hechos delictuosos unitarios (lesiones graves, violación calificada, etc.)- se estima que el maltrato involucra un contexto de violencia que envuelve a los protagonistas, el cual supone una reiteración de actos menoscabantes del padre, tutor o guardador hacia el menor, en cualquiera de sus formas (20).
Conclusión
En resumidas cuentas, el maltrato tiene una acepción legal que lo erige en figura residual, como aquellos actos positivos y abusivos del deber-derecho de corrección que compete a padres, tutores y guardadores, que por arbitrariedad o exceso reiterado convierten la relación potestad-sujeción en denigrante para el menor, tanto en lo físico, como en lo psíquico o en lo social.

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Notas
(1) "Diccionario de la Lengua", voces "tratar" y "maltratar", Real Academia Española", Ed. 1992.
(2) No debe extrañar que el mismo vocablo "relación" exprese la "correspondencia entre cosas", o el "trato entre personas", en un todo de acuerdo con lo antes puntualizado.
(3) Jolivet, Régis: "Tratado de Filosofía. Metafísica", Ed. C. Lohlé, Bs.As., 1966, p.257.
(4) Ibidem.
(5) Si resulta de la esencia del sujeto, entramos en otra relación, la trascendental, que no nos ocupa en el presente trabajo (Cf. Jolivet, Régis, ob.y pág. citadas).
(6) Grosman, Cecilia y Mesterman, Silvia: "Maltrato al menor. El lado oscuro de la escena familiar", Ed. Universidad, Bs.As. 1992, p.27 y sgts.
(7) Ibidem.
(8) UNICEF: "Análisis de situación de menores en circunstancias especialmente difíciles", Logos Consultores, Quito, 1991, p. 90 a 106.
(9) León, Ana Teresa: en "Seminario para Periodistas sobre Problemas de la Agresión", Comisión Nacional del Menor Maltratado, San José de Costa Rica, Agosto de 1989.
(10) Vid. Marchiori, Hilda: "Criminología: niños víctimas de abuso sexual", en "Victimología" Nº 2, Centro de Asistencia a la Víctima del Delito, Córdoba, 1992, p.33.
(10 bis) Marchiori, Hilda: "Criminología: víctimas vulnerables. Maltrato infantil", en "Victimología Nº 7, Centro de Asistencia a la Víctima del Delito, Córdoba, 1993, p. 29.
(11) Osorio, Manuel: "Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales", voz "malos tratos", Ed. Heliasta, Bs.As., 1992.
(12) Vid. Partida IV, Título XVIII, Ley XVIII, y Partrida VII, Título VIII, Ley IX. No hay duda que estas disposiciones hispánicas del siglo XIII, aplicables más tarde por vía de la legislación de Indias al suelo americano, procuraba hacer normativa la moderación que el Cristianismo exhortaba en el castigo, ante el rigor que provenía de la Antigüedad, aún de la veterotestamentaria. Textos tan duros como "el que ama a su hijo, le azota sin cesar para poderse alegrar en su futuro" (Eclesiástico 30,1), o "quien escatima la vara, odia a su hijo, quien le tiene amor le castiga" (Proverbios, 13,24), adquieren nuevo sentido en el espíritu neotestamentario con los consejos paulinos a los padres como "no exasperéis a vuestros hijos, sino formadlos más bien mediante la instrucción y la corrección según el Señor" (Efesios 6,1), o "no exasperéis a vuestros hijos, no sea que se vuelvan apocados" (Colosenses 3,21), y a los hijos tales como "¿ y qué hijo hay a quien su padre no corrige ? Mas si quedáis sin corrección, cosa que todos reciben, señal es de que sois bastardos y no hijos" (Hebreos 12,7) , o "cierto que ninguna corrección es de momento agradable sino penosa; pero luego produce fruto apacible de justicia a los ejercitados en ella" (Hebreos 12,11).
(12 bis) Nada modifica al respecto la Convención sobre Derechos del Niño ratificada por ley 23.849.
(13) Vid. Belluscio, Augusto C.: "Manual de Derecho de Familia", T. II, ed. Depalma, Bs.As., 1987, p. 345.
(14) Vid. Lloveras, Nora: "Patria Potestad y Filiación", Ed. Depalma, Bs.As., 1986, p. 285.
(15) Llambías, Jorge J.: "Código Civil Anotado", T. I (Familia), Ed. Abeledo-Perrot, Bs.As., 1978, p. 980.
(16) D'Antonio, Daniel H.: "Patria Potestad", Ed. Astrea, Bs.As., 1979, p. 183 y sgts.
(17) Que conforme al Diccionario de la Lengua equivale a la coerción o coacción que se usan para imponer a alguien el cumplimiento del deber.
(18) Vid. en contra Grosman, Cecilia P.: "El castigo corporal y el derecho de corrección de los padres", Rev. "El Derecho", Bs.As., T. 88, p. 887.
(19) Careciendo de tipicidad penal, el acto unitario de arbitrariedad o abuso se hace no obstante merecedor de respuesta, pues el art. 278 "in fine" del Cód. Civil establece sin excepción que "los jueces deberán resguardar a los menores de las correcciones excesivas de los padres, disponiendo su cesación ..."
(20) Vid. Grosman, Cecilia y Mesterman, Silvia: ob. citada, p. 143 y sgts.

Nota final post scriptum: La ley 10903 aquí citada ha quedado derogada por la ley 26.061, vigente desde el 8/11/05, con lo que desaparece la represión del maltrato que hacía en su art. 18.